Offerte anomale per appalti sottosoglia: le precisazioni del Tar Napoli

L’esclusione automatica nelle gare sottosoglia, che il nuovo codice (d.lgs. n. 36/2023) contempla all’articolo 54, diversamente da ciò che disponeva nel corso dell’emergenza pandemica l’articolo 1, comma 3, del decreto-legge n. 76/2020, non risulta “eterointegrativa”, pertanto per essere applicata deve essere esplicitamente richiamata negli atti di gara.

Così si è espressa la IV Sezione del Tar Campania, Napoli, nella sentenza n. 3001 dell’8 maggio 2024, fornendo al contempo dei preziosi chiarimenti per gli operatori.

Nella fattispecie esaminata, una S.r.l. esclusa “per anomalia” con riferimento a un appalto sottosoglia comunitaria per servizi di guardiania armata, si è rivolta al TAR impugnando il relativo provvedimento, e asserendo che l’esclusione fosse avvenuta in modo “automatico” violando la previsione dell’articolo 54 del  codice del 2023.

In tale norma si statuisce che in ipotesi di aggiudicazione, tramite il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto statuito all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, se il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5.

Tale possibilità, tuttavia, non opera rispetto agli affidamenti diretti, i quali non sostanziano mai una procedura di gara, bensì sono definibili quali meri procedimenti amministrativi di affidamento.

La S.r.l., nel ricorso, ha contestato l’esclusione mettendo l’accento sulla circostanza che quella “automatica” non era stata previamente stabilita né nella lettera di invito né nel capitolato tecnico, documenti che, diversamente, informavano che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta solamente all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale ai sensi del comma 2 dell’articolo 110.

La stazione appaltante, invece, aveva escluso la S.r.l. in virtù del disposto di cui all’articolo 54.

Il Tar Campania, condividendo la tesi difensiva della ricorrente, ha ribadito che l’articolo 54 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che, in ipotesi di appalti di lavori ovvero di servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie e non aventi un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica.

La lex specialis, per l’effetto, deve prevedere l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’articolo 110 del medesimo codice del 2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Invero, onde procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale è necessario, in estrema sintesi, prevederla negli atti di gara (si ribadisce, per i casi di appalti inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria non presentanti un interesse transfrontaliero certo e di ammissione alla gara di almeno cinque offerte), indicando al contempo il metodo di individuazione delle offerte anomale.

Il Tar ha inoltre evidenziato la differenza tra la previsione dell’esclusione automatica prevista nel decreto emergenziale (articolo 1, comma 3, decreto-legge n. 76/2020) effettivamente automatica (in ipotesi di appalto da aggiudicarsi col minor prezzo e in presenza di almeno 5 competitori) e la disposizione dell’articolo 54 del codice allo stato vigente, ove si stabilisce che le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica.

Consegue che, nel vigore del codice del 2023 l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis, atteso che l’articolo 54 del codice contratti pubblici 2023 deroga in modo esplicito all’articolo 110.

E ciò in continuità non rispetto a quanto già previsto nel decreto-legge emergenziale, bensì a quanto dettato nel codice 2016 previgente.

Ancor più in dettaglio, nell’ipotesi ove la legge di gara contempli l’esclusione automatica, il comma 2 dell’articolo 54 obbliga il Rup a indicare, nei medesimi atti di gara, il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, optato fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero di procedere con la sua selezione in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2.

Nella fattispecie posta sotto la lente del giudice amministrativo, inoltre, l’esclusione automatica risultava esplicitamente esclusa dagli atti di gara che, al contrario, richiamavano la previa verifica dell’anomalia prima di proclamare l’aggiudicazione.