E' possibile modificare un contratto pubblico prima della relativa stipula?

In ipotesi di sopravvenienza di peculiari circostanze è possibile addivenire alla modifica di un contratto di appalto pubblico anche prima della stipula del medesimo: la legislazione in materia di appalti pubblici deve infatti rispettare e conformarsi ai principi di efficacia ed economicità. Il nuovo codice appalti ha sancito il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, consentendo, al ricorrere di determinate circostanze, la rinegoziazione.

Non opera l’immodificabilità del contratto pubblico

L’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni negoziali non sempre violano i principi che reggono la materia di evidenza pubblica. Lo ha osservato il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli in un recente pronunciamento (Sezione I, Sentenza 13 giugno 2024, n. 3735).

La necessità di modifica nel vecchio codice

L’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 stabiliva che i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, ove la necessità di modifica fosse determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, tra le quali “la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti” (c. 1, lett. c), n. 2).

I CCNL

In quest’ambito vi rientrano pure i contratti collettivi nazionali di lavoro, in ragione della loro inderogabilità e per la natura che rivestono.

In particolare, dall’art. 2 del d.lgs. n. 40/2006 che, modificando l’art. 360 c.p.c., ammette al n. 3 il ricorso per cassazione per violazione di norme dei contratti accordi collettivi nazionali di lavoro, la dottrina giuslavoristica ne ha finanche desunto la riconducibilità alle fonti di diritto.

Le modifiche prima della stipula del contratto

La giurisprudenza ha evidenziato che, anche prima della stipula del contratto, possa addivenirsi alle modifiche necessitate da particolari circostanze.

Il TAR Piemonte (Sezione II, Sentenza 20 febbraio 2023, n. 180) aveva in proposito precisato che “la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di tutela della concorrenza e parità di trattamento, ma è anche informata ai criteri di efficacia ed economicità che, in presenza di particolari circostanze, possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. V, 11.04.2022, sent. n. 2709). Costituisce oramai consolidato principio quello secondo il quale l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica (Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14)”.

Il riequilibrio contrattuale nel nuovo codice appalti

Il Tar Campania (Sentenza 13 giugno 2024, n. 3735, succitata) ha inoltre osservato che il riequilibrio contrattuale costituisce oggi principio espressamente affermato nel nuovo codice dei contratti pubblici (art. 9 del d.lgs. n. 36/2023).

Più in dettaglio, ove sopravvengano circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali.

Gli oneri per la rinegoziazione sono riconosciuti all’esecutore a valere sulle somme a disposizione indicate nel quadro economico dell’intervento, alle voci imprevisti e accantonamenti e, se necessario, anche utilizzando le economie da ribasso d’asta (comma 1).

Nell’ambito delle risorse sopra individuate, la rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica (comma 2).

Se le circostanze sopravvenute rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale (comma 3).

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze, al rischio delle interferenze da sopravvenienze (comma 4).

Infine, il comma 5 specifica che in applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano le disposizioni di cui agli articoli 60 (in ambito di revisione dei prezzi) e 120 (sulla modifica dei contratti in corso di esecuzione).