Appalti pubblici, limiti al self cleaning

Il nuovo codice ha esteso la possibilità di self-cleaning e, più in generale, la possibilità di modificazione soggettiva del concorrente, che può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Tuttavia ha previsto, come contrappeso, che “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni” in ragione dell’adozione delle misure necessarie da parte del concorrente a superare eventuali preclusioni alla partecipazione alla gara.

I chiarimenti arrivano dal Consiglio di Stato (Sezione V, n. 1226/2025).

La vicenda

Una società era stata esclusa da una procedura negoziata da aggiudicare sulla base del criterio del prezzo più basso, in quanto era indicato, per le prestazioni di progettazione, un costituendo RTP (raggruppamento temporaneo di professionisti), la cui capogruppo sarebbe ricorsa all’avvalimento per il soddisfacimento dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti della lettera di invito, in violazione della medesima lettera di invito.

La società ha impugnato il provvedimento di esclusione, deducendo che il progettista “indicato” potesse essere sostituito, anche alla luce degli artt. 97 e 104 del d.lgs. n. 36/2023.

Il professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo, non era infatti qualificabile né come concorrente né come operatore economico, senza che ciò comportasse alcuna modifica sostanziale dell’offerta, considerato il valore della progettazione (minimo rispetto all’importo complessivo dell’appalto), il termine esiguo per la sua realizzazione e la mancata individuazione le prestazioni principali.

Mentre, nel caso di specie, non era stato attivato il soccorso istruttorio.

Self cleaning con limitazioni

Nel rigettare l’interposto appello, il Consiglio di Stato ha chiarito che il nuovo codice, pur avendo esteso la possibilità di self-cleaning e, più in generale, la possibilità di modificazione soggettiva del concorrente, che può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ha previsto, come contrappeso, che “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni“.

Questo in ragione dell’adozione delle misure necessarie da parte del concorrente a superare eventuali preclusioni alla partecipazione alla gara (art. 94, comma 2, e 96, comma 5).

Gli artt. 94, coma 2, e 96, comma 5, del codice, essendo funzionali al risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, sono espressione del principio del risultato.

Con la conseguenza che il limite temporale dell’aggiudicazione deve ritenersi applicabile a tutte le ipotesi ove è consentito a un concorrente, incorso in una situazione escludente, di adottare misure correttive.

E tra queste figure la sua modificazione soggettiva o quella di incaricati esterni, al fine di salvaguardare la sua partecipazione.

Né la brevità del lasso temporale intercorso tra l’intervenuta esclusione e l’aggiudicazione o la mancata conoscenza, da parte del concorrente escluso, dell’aggiudicazione, sono circostanze che possono assumere rilevanza e comportare lo slittamento di tale limite temporale.

Ciò risulta già evidenziato, e desumibile sistematicamente, alla luce del combinato disposto degli artt. 1, 4, 94, comma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023.

E ha pure carattere oggettivo, non essendo condizionato a circostanze di carattere soggettivo.

I principi di risultato e di auto-responsabilità

Sono state sottolineate due circostanze.

Da un lato, il limite temporale individuato, essendo strumentale al principio del risultato, non può essere adattato all’esigenza del concorrente di disporre di un lasso temporale adeguato alle sue esigenze.

Dall’altro lato, il principio di auto-responsabilità giustifica anche termini brevissimi, tenuto conto che è lo stesso concorrente a essersi posto in situazione escludente.

In definitiva, dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, d.lgs. n. 36/2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, debba avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente e, in assenza di diverse previsioni del bando, nel limite temporale generale e inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata.

Esclusione legittima

Pertanto, è legittima l’esclusione di un operatore economico da una gara di appalto integrato, indetta per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e della realizzazione dei lavori, che sia motivata con riferimento al fatto che, in aperto contrasto con un quanto prescritto dal bando, il medesimo operatore abbia indicato, per le prestazioni di progettazione, un costituendo RTP la cui capogruppo ha fatto ricorso all’avvalimento per il soddisfacimento dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dalla lettera di invito.

E ciò allorquando l’operatore economico abbia provveduto alla sostituzione del progettista indicato dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. V, n. 7496/2024).