Contratti di appalto, proroga tecnica e rischio di danno erariale

Appalto e proroghe. La disciplina delle proroghe nel contratto pubblico, regolata dall’art. 120 del d.lgs. 36/2023, distingue tra proroga contrattuale — prevista nei documenti di gara e fondata su ragioni economiche e tecniche — e proroga tecnica, ammessa solo in casi eccezionali per garantire la continuità del servizio nelle more della nuova aggiudicazione. La proroga tecnica richiede motivazioni analitiche, deve intervenire prima della scadenza del contratto e può essere utilizzata solo se la nuova procedura di gara è già stata avviata e i ritardi sono dovuti a circostanze oggettive e imprevedibili. Un uso improprio espone il RUP a responsabilità amministrativa e potenziale danno erariale, quantificabile nella differenza tra il prezzo prorogato e quello che sarebbe potuto emergere da una nuova gara. Una check list operativa consente di verificare la correttezza del ricorso alla proroga tecnica e di ridurre i rischi di contestazioni.

Proroga contrattuale e tecnica

Nell’ambito dei contratti pubblici, con riferimento agli appalti, è normativamente prevista la possibilità di proroga del contratto in essere.

Il codice degli appalti (d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36) distingue due fattispecie di proroga:

• la proroga contrattuale, che può essere già ipotizzata nei documenti di gara ed è considerata una circostanza ordinaria, nota ai concorrenti sin dall’inizio, e che richiede una motivazione economica e tecnica;
• la proroga tecnica, utilizzabile in casi eccezionali e per il tempo strettamente necessario a concludere la nuova gara d’appalto individuando il nuovo contraente.

Il secondo tipo di proroga deve essere motivato in modo strettamente analitico al fine di giustificare la deroga al principio di concorrenza.

Ovviamente il provvedimento che proroga il contratto deve intervenire prima della scadenza dello stesso e non dopo, a sanatoria.

Il quadro normativo della proroga

Il quadro normativo relativo alla proroga è costituito essenzialmente dai commi 10 e 11 dell’art. 120 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

In particolare:

• il comma 10 (proroga contrattuale) stabilisce che la proroga è legittima se prevista nel bando e nei documenti di gara iniziali. In questo caso, l’opzione di proroga viene a costituire parte integrante del valore stimato dell’appalto, calcolato ex ante;
• Il comma 11 (proroga tecnica) è prevede la possibilità di differimento della scadenza contrattuale per il solo tempo necessario a concludere le procedure di selezione del nuovo contraente.

La proroga tecnica

Frequente è il caso, specialmente in appalti di servizi, di ricorso alla proroga tecnica, necessaria per evitare discontinuità fra il precedente appalto e il successivo, cosa maggiormente critica nel caso di appalto di servizi.

Questo tipo di proroga deve essere limitata a casi eccezionali e derivare da circostanze straordinarie e oggettive, come ad esempio una complessità imprevista delle offerte presentate per il nuovo appalto, oppure sospensioni cautelari del procedimento.

La durata della proroga tecnica deve essere strettamente limitata al periodo necessario per arrivare all’aggiudicazione e alla stipula del nuovo contratto, oltre che essere effettuata alle stesse condizioni contrattuali originali, o più vantaggiose per l’ente.

Le motivazioni per la proroga tecnica

L’adozione della proroga tecnica da parte della stazione appaltante prevede condizioni tassative.

Innanzitutto è necessario che la nuova gara d’appalto sia già stata avviata, quanto meno negli atti preliminari.

In secondo luogo non è possibile prorogare un appalto semplicemente perché la pubblica amministrazione non è riuscita, nelle more della scadenza dell’appalto originario, a procedere all’affidamento del successivo, legato al primo da continuità per evitare, per esempio, l’interruzione di un servizio essenziale.

Per questo la proroga tecnica presuppone che l’amministrazione abbia già indetto la nuova procedura di gara per l’affidamento del servizio e che i ritardi nella conclusione della nuova gara siano dovuti effettivamente da circostanze eccezionali e oggettive.

I rischi di danno erariale

L’uso improprio della proroga, tanto più se finalizzato a sanare inadempienze dell’appaltatore nell’appalto originario, espone il dirigente / responsabile unico del procedimento a una responsabilità amministrativa che può prefigurare l’ipotesi di danno erariale.

La conseguenza, oltre a eventuali sanzioni dell’ANAC per violazione dei principi di economicità, efficacia e libera concorrenza, può essere l’addebito di una responsabilità amministrativa davanti alla Corte di conti, con la conseguenza del risarcimento del danno provocato.

Infatti l’inerzia nell’indire la nuova gara d’appalto che porti alla proroga tecnica, con la semplice giustificazione di non poter interrompere un servizio pubblico, non può giustificare il fatto che non si sia programmato per tempo l’espletamento delle procedure relative al nuovo appalto.

La quantificazione del danno erariale

Il danno erariale provocato consisterà, dal punto di vista della quantificazione, nell’ipotetica differenza di prezzo che un nuovo appaltatore avrebbe potuto praticare in conseguenza di un ribasso maggiore rispetto a quello praticato nell’appalto precedente, considerato il tempo della ingiustificata proroga.

Come tutelarsi?

Affinché scatti la responsabilità amministrativa davanti alla Corte dei Conti, non basta un semplice errore, ma serve il dolo o la colpa grave.

Al di là del dolo, ricordando che la colpa grave si configura quando il funzionario agisce con trascuratezza dei propri doveri o ignora norme chiarissime, come i limiti dell’art. 120 del D.Lgs. 36/2023, può essere opportuno da parte del RUP, prima di adottare una proroga tecnica, utilizzare una check list, come segue:

1. La determinazione viene adottata prima della scadenza naturale del contratto?
2. È già stata pubblicata la procedura di gara per il nuovo affidamento?
3. Il ritardo nella nuova aggiudicazione è dovuto effettivamente a fattori esterni e imprevedibili?
4. È possibile dimostrare che l’amministrazione si è attivata con congruo anticipo per la nuova procedura di appalto?
5. È analiticamente spiegato perché l’interruzione del servizio comporterebbe un danno certo e grave per l’ente?
6. La durata della proroga è effettivamente limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione della gara?
7. I prezzi e le clausole sono identici a quelli del contratto originale?
8. Sono state contestate le eventuali inadempienze pregresse dell’operatore prima di concedere la proroga?
9. È accertato che con la proroga non si viene a creare un vantaggio selettivo che altera la futura competizione?

Se la risposta a tutte queste domande è “si” allora si potrà procedere, con tranquillità, alla proroga tecnica.

Sergio Bedessi