ATM è un organismo di diritto pubblico: il Consiglio di Stato chiude la partita sul bike sharing di Milano

La sentenza n. 1876/2026 del Consiglio di Stato risolve una questione giuridica che agita il diritto degli appalti pubblici da decenni: quando una società di trasporto pubblico locale, formalmente privata ma interamente partecipata dal Comune, deve rispettare le regole dell’evidenza pubblica anche fuori dai settori speciali? La risposta è sì, e per ATM costa la revoca di un contributo PON Metro da oltre 800mila euro. 

Una bicicletta, 816mila euro di fondi europei e una questione giuridica irrisolta da decenni

Sembra una storia minore. Una gara per il bike sharing a Milano, affidata nel 2008. Un finanziamento europeo arrivato dieci anni dopo. Un audit che solleva dubbi sulla legittimità della procedura originaria. Una revoca del contributo. Un ricorso al TAR, poi un appello al Consiglio di Stato.

Ma la sentenza n. 1876/2026 della Sezione IV del Consiglio di Stato, pubblicata il 9 marzo 2026, non è una storia minore. È una pronuncia che affronta e risolve, con una motivazione di 38 pagine dense e rigorose, una delle questioni più dibattute del diritto degli appalti pubblici: quando una società di trasporto pubblico locale, formalmente costituita come società per azioni, deve rispettare le regole dell’evidenza pubblica anche per i contratti che esulano dai settori speciali in cui normalmente opera?

La risposta del Consiglio di Stato è netta: ATM – Azienda Trasporti Milanesi s.p.a. è un organismo di diritto pubblico. E come tale, era tenuta a rispettare la disciplina comunitaria delle procedure ad evidenza pubblica anche per l’affidamento del servizio di bike sharing, che con i trasporti in metropolitana non ha nulla a che fare.

Le conseguenze pratiche: niente da fare per i 816.658,88 euro di fondi PON Metro già erogati e rendicontati. La revoca del contributo è legittima.

Le conseguenze di sistema: molto più vaste.

La storia: dalla bicicletta ai fondi europei, passando per una procedura negoziata del 2008

Per capire la sentenza, bisogna partire dall’inizio. E l’inizio è il 2007.

Con determinazione dirigenziale del 28 dicembre 2007, il Comune di Milano affida ad ATM, la società di trasporto pubblico di cui è unico azionista, la realizzazione di un sistema di mobilità sostenibile, il bike sharing, per favorire l’accessibilità alle linee metropolitane.

ATM pubblica un bando internazionale. Tre operatori economici superano la fase di prequalificazione. Tutti e tre rinunciano a presentare l’offerta.

A quel punto, nel maggio 2008, ATM indice una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, ai sensi dell’articolo 57, lettera a), del decreto legislativo n. 163/2006, la norma che consente di ricorrere alla trattativa privata quando una precedente procedura aperta sia andata deserta. Il servizio viene aggiudicato a una s.p.a. Il contratto viene firmato il 23 dicembre 2008, per una durata di quindici anni.

Fin qui, una vicenda amministrativa ordinaria. L’elemento dirompente arriva nel 2018, quando il progetto denominato “Aree per la mobilità Ciclabile”, che prevedeva l’ampliamento del sistema di bike sharing attraverso ulteriori stazioni e biciclette, viene ammesso al finanziamento con le risorse del Programma Operativo Nazionale “Città Metropolitane 2014-2020” (PON Metro), per un importo di circa 1,55 milioni di euro.

ATM e la s.p.a. firmano un atto aggiuntivo al contratto originario del 2008. Il Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio del PON Metro, rendiconta la prima rata del finanziamento: 816.658,88 euro, già erogata.

L’audit e la revoca, il passato che riemerge

Il meccanismo dei fondi strutturali europei prevede controlli a campione sul corretto funzionamento dei sistemi di gestione. L’Autorità di Audit, il Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato presso il MEF, avvia il controllo sulla prima rata del finanziamento.

Il rapporto definitivo, del 1° aprile 2021, è un atto d’accusa preciso. L’Autorità di Audit riscontra una serie di irregolarità nell’appalto ammesso al finanziamento. Alcune hanno impatto finanziario: mancata pubblicazione del bando, insufficiente definizione dell’oggetto, modificazione di elementi sostanziali del contratto. Altre hanno impatto non finanziario: incremento di un servizio affidato dieci anni prima senza una nuova procedura.

La conseguenza è immediata: l’Autorità di Gestione, l’Agenzia per la Coesione Territoriale, chiede al Comune di Milano la revoca della prima rata e il recupero dei fondi già erogati, pari a 816.658,88 euro.

ATM e il Comune impugnano le note di revoca davanti al TAR Lombardia. Il TAR, con sentenza n. 1513/2023, respinge entrambi i ricorsi. ATM propone appello al Consiglio di Stato.

Il primo nodo: si può usare una procedura del 2008 per bloccare fondi assegnati nel 2018?

Il primo motivo di appello di ATM è apparentemente solido: la procedura di gara contestata risale al 2008. Il finanziamento PON Metro è stato concesso nel 2018. Applicare retroattivamente le regole europee sui fondi strutturali a una procedura avviata dieci anni prima violerebbe il principio di irretroattività e le aspettative legittime di ATM.

In più, ATM fa notare che le sentenze del TAR Lombardia e del Consiglio di Stato pronunciate nel 2008 e nel 2010 avevano già valutato favorevolmente la legittimità dell’aggiudicazione alla s.p.a.

Il Consiglio di Stato smonta questo argomento con un ragionamento lineare.

Il Regolamento (UE) n. 1303/2013 consente espressamente l’ammissione a finanziamento anche di operazioni già avviate, purché non completamente attuate. Questo significa che quando il Comune di Milano ha deciso di candidare il progetto al PON Metro, ha necessariamente accettato che tutte le procedure sottostanti, compresa quella del 2008, fossero soggette alle verifiche di conformità previste dal regolamento.

Non è un’applicazione retroattiva di nuove norme. È la condizione implicita dell’accesso ai fondi europei: le spese rendicontate devono riferirsi a procedure legittime, quale che sia il momento in cui esse sono state espletate.

Quanto alle sentenze del 2008 e del 2010 che avrebbero validato la procedura originaria, il Consiglio di Stato è lapidario: nessuna di quelle decisioni si è pronunciata sulla legittimità della procedura di gara oggetto dell’audit. Avevano esaminato esclusivamente profili formali. Non esiste alcun giudicato che copra le irregolarità contestate dall’Autorità di Audit.

Sul pregiudizio al bilancio dell’Unione, altro argomento di ATM, che sosteneva l’inesistenza di un danno concreto alle finanze europee, il Consiglio di Stato richiama la giurisprudenza della Corte di Giustizia: ai fini della revoca di fondi strutturali non è necessaria la dimostrazione di un preciso effetto finanziario. È sufficiente che la possibilità di un effetto sul bilancio del fondo non sia esclusa. E nel caso di specie, quella possibilità era concretissima: una fattura della s.p.a. era stata esplicitamente imputata al bilancio dell’Unione attraverso la rendicontazione del Comune.

Il secondo nodo: la modifica sostanziale del contratto

ATM sostiene che le differenze tra il bando del 2007 e la procedura negoziata del 2008 fossero marginali, oggetto sostanzialmente sovrapponibile, aumento della durata di soli due anni.

Il Consiglio di Stato non è d’accordo. L’affidamento del 2008 era avvenuto a condizioni significativamente diverse dal bando originario: numero diverso di biciclette, stalli e punti di presa, diverse condizioni sulla gestione e manutenzione, spazi pubblicitari modificati e, soprattutto, durata quasi raddoppiata rispetto al contratto originario, con ulteriore proroga di tre anni.

La durata, in particolare, supera agevolmente il test della modifica sostanziale che la giurisprudenza europea ha elaborato nel tempo: una modifica è sostanziale quando, se fosse stata contenuta nella procedura originale, avrebbe potuto attirare partecipanti diversi o generare offerte diverse. Un contratto di quindici anni invece di sette è esattamente questo tipo di modifica: incide sulla remuneratività del servizio, altera la struttura economica dell’operazione, avrebbe certamente interessato altri operatori di mercato.

Il cuore della sentenza: ATM è un organismo di diritto pubblico

È qui che la sentenza acquisisce il suo valore sistemico, che va ben oltre il caso del bike sharing milanese.

ATM sostiene di essere semplicemente una impresa pubblica operante nei settori speciali — nel suo caso, il trasporto pubblico in metropolitana. Come tale, la disciplina europea degli appalti nei settori speciali si applicherebbe esclusivamente ai contratti strumentali all’attività di trasporto. Il bike sharing non è trasporto in metropolitana. Quindi ATM non era vincolata alle regole dell’evidenza pubblica per quell’affidamento.

L’argomento richiama la cosiddetta teoria dell’anti-contagio: a differenza degli organismi di diritto pubblico, le imprese pubbliche che operano fuori dai settori speciali non sono soggette né alla disciplina dei settori speciali né a quella dei settori ordinari. Possono contrattare come soggetti privati.

Il Consiglio di Stato accetta il quadro teorico di partenza, ribadendo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 16/2011, ma giunge a una conclusione diversa. La domanda cruciale non è se ATM operi nei settori speciali per quel particolare contratto. La domanda è se ATM possa al contempo essere qualificata come organismo di diritto pubblico. Perché se lo è, allora deve rispettare le regole dell’evidenza pubblica per tutti i suoi contratti, indipendentemente dal settore.

Cosa distingue un organismo di diritto pubblico da un’impresa pubblica: il requisito teleologico

Qui la sentenza dedica pagine di analisi giurisprudenziale a un tema che divide la dottrina e i tribunali da trent’anni: il requisito teleologico, ovvero la condizione per cui un soggetto sia istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

Il dibattito si articola tra due orientamenti. Il primo, quello finalistico, guarda ai compiti istitutivi dell’ente: se è stato creato per perseguire finalità di interesse generale, è organismo di diritto pubblico indipendentemente da come opera in concreto. Il secondo, quello gestionale, guarda alle modalità operative: se l’ente opera in condizioni normali di mercato, sopporta il rischio d’impresa e persegue il profitto, non è organismo di diritto pubblico anche se formalmente nasce per finalità pubbliche.

Il Consiglio di Stato, con un ragionamento innovativo, supera il dibattito richiamando la novità letterale del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023). Il vecchio codice parlava di esigenze di interesse generale “aventi carattere non industriale o commerciale”. Il nuovo recita: esigenze di interesse generale soddisfatte “attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

La differenza non è solo sintattica. Il legislatore ha scelto di ancorare il requisito all’attività concretamente svolta, non ai fini istitutivi. È la stessa conclusione che la giurisprudenza della Corte di Giustizia aveva elaborato nel tempo, e che ora trova esplicita conferma nel diritto positivo.

Il criterio dirimente, dunque, è il rischio d’impresa: un ente che opera in condizioni normali di mercato, sopporta le perdite, non beneficia di ripianamenti automatici da parte dell’ente pubblico controllante, non ha bisogno delle regole dell’evidenza pubblica perché è già incentivato a scegliere il contraente migliore per ragioni economiche proprie.

ATM non sopporta il rischio d’impresa: la prova nei bilanci COVID

Applicando questo criterio ad ATM, il Consiglio di Stato raggiunge una conclusione inevitabile.

ATM gestisce il trasporto pubblico milanese. Non opera in un mercato concorrenziale aperto. Il Comune di Milano, socio unico, provvede al ripianamento delle perdite di esercizio. La prova più eloquente: nei bilanci 2020 e 2021, durante l’emergenza COVID-19, ATM ha registrato perdite rispettivamente pari a 64,5 milioni di euro e 16 milioni di euro. Quelle perdite sono state coperte dal Comune.

ATM non sopporta il rischio d’impresa. Non è esposta alla sanzione del mercato. Può operare secondo logiche non strettamente remunerative perché c’è un finanziatore pubblico che garantisce la copertura dei costi.

In questa condizione, la ragione per imporre le regole dell’evidenza pubblica — evitare che un soggetto sostanzialmente pubblico scelga i propri contraenti secondo logiche non economiche — è pienamente presente. E tutti gli altri requisiti formali dell’organismo di diritto pubblico sono soddisfatti: ATM ha personalità giuridica propria, è finanziata in modo esclusivo dal Comune, i suoi amministratori sono nominati dal Comune ai sensi dello Statuto sociale, gestisce un servizio pubblico di interesse generale.

ATM è un organismo di diritto pubblico. Per tutti i contratti, non solo per quelli di trasporto. Il bike sharing del 2008 richiedeva una procedura ad evidenza pubblica. Non l’ha avuta. La revoca del contributo PON Metro è legittima.

Cosa insegna questa sentenza alle città italiane

Le implicazioni di questa pronuncia sono immediate e concrete per chiunque gestisca servizi pubblici locali in forma societaria.

Il primo insegnamento è per le aziende di trasporto pubblico locale: ATAC a Roma, ANM a Napoli, GTT a Torino, e decine di altre società analoghe in Italia. La qualificazione come organismo di diritto pubblico, già riconosciuta in precedenti giurisprudenziali ai singoli soggetti, significa che le regole degli appalti pubblici si applicano a tutti i contratti, non solo a quelli strettamente connessi all’attività di trasporto.

Il secondo insegnamento riguarda l’accesso ai fondi strutturali europei: chi porta a rendicontazione operazioni già avviate accetta implicitamente che tutte le procedure sottostanti vengano verificate alla luce delle regole europee. Il tempo trascorso dall’appalto originario non è uno scudo. La legittimità della procedura è condizione necessaria dell’eleggibilità della spesa, indipendentemente da quando quella procedura sia stata espletata.

Il terzo insegnamento è per i Comuni e gli enti locali che partecipano come organismi intermedi ai programmi europei: la responsabilità della verifica di conformità delle operazioni ammesse a finanziamento è piena e non delegabile. Ammettere un’operazione al finanziamento senza verificare la legittimità delle procedure sottostanti, anche quelle più risalenti nel tempo, espone alla revoca dei fondi.

Una sentenza che arriva al momento giusto

La sentenza n. 1876/2026 del Consiglio di Stato arriva in un momento in cui il tema delle società pubbliche locali e del loro rapporto con le regole degli appalti è al centro del dibattito normativo europeo — con la direttiva 24/2024/UE che ha aggiornato la definizione di organismo di diritto pubblico recependo esplicitamente gli indirizzi della Corte di Giustizia, e con il nuovo Codice dei contratti pubblici italiano che ne ha trasposto la novità letterale.

Il Consiglio di Stato ha colto questa evoluzione e ne ha fatto il perno della sua motivazione. Non si è limitato a decidere il caso ATM. Ha indicato la rotta per tutti i casi analoghi che verranno.

Quella rotta è chiara: chi non sopporta il rischio d’impresa deve rispettare le regole del mercato quando sceglie i propri contraenti. Anche quando affitta biciclette.