PPP, Corte di Giustizia UE boccia il diritto di prelazione nella finanza di progetto italiana: chi vince la gara deve aggiudicarsi il contratto

PPP e finanza di progetto. Tramite la sentenza C-810/24 del 5 febbraio 2026, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea demolisce uno dei pilastri del project finance all’italiana: il promotore privato che propone un’iniziativa alla pubblica amministrazione non può più riservarsi il diritto di pareggiare l’offerta migliore e soffiare il contratto a chi ha vinto la gara. È violazione del principio di parità di trattamento. È distorsione della concorrenza. E per centinaia di concessioni pubbliche in corso, dai bagni automatizzati di Milano alle grandi opere urbane, cambia tutto.

Bagni pubblici a Milano, una sentenza che vale miliardi

La storia comincia con i bagni pubblici. Nel marzo 2021, un raggruppamento di imprese presenta al Comune di Milano una proposta di finanza di progetto per la realizzazione di 110 servizi igienici pubblici automatizzati. La proposta è ambiziosa: il privato finanzia tutto, costruisce tutto, e si ripaga attraverso lo sfruttamento per ventiquattro anni di novantasette impianti pubblicitari trasformati in digitale, per un valore complessivo stimato tra i dieci e i quindici milioni di euro di “ritorno di immagine”.

Il Comune pubblica la gara sulla base di quella proposta. Un concorrente, la Ur. Vi. SpA, presenta un’offerta migliore. Viene dichiarata aggiudicataria il 30 marzo 2023. Tutto normale, fin qui.

Poi accade quello che la legge italiana consentiva da decenni: il raggruppamento promotore esercita il diritto di prelazione. Entro quindici giorni, adegua la propria offerta a quella del vincitore e, versando le spese di preparazione dell’offerta altrui, si aggiudica il contratto. La Ur. Vi. — che aveva vinto la gara — perde il contratto. Il promotore, che aveva perso la gara, incassa l’appalto.

La Ur. Vi. impugna. Il TAR respinge il ricorso. Il Consiglio di Stato, convinto che qualcosa non quadri con il diritto europeo, sospende il giudizio e chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi.

Il 5 febbraio 2026, la risposta arriva. Ed è una risposta che vale molto più di un contratto da trentaquattro milioni di euro.

Cos’è il diritto di prelazione nella finanza di progetto: la regola che ha governato l’Italia per decenni

Per capire la portata della sentenza, bisogna capire il meccanismo che essa demolisce.

La finanza di progetto ad iniziativa privata, disciplinata dall’articolo 183, comma 15, del vecchio Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) e in seguito trasfusa, con variazioni, nel nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023), è uno strumento pensato per incentivare i privati a proporre alle amministrazioni pubbliche iniziative che l’ente pubblico da solo non avrebbe le risorse né le competenze per ideare.

Il meccanismo si articola in tre fasi. Prima, un operatore economico, il promotore, presenta spontaneamente all’amministrazione una proposta: progetto di fattibilità, piano economico-finanziario, bozza del contratto. Seconda, l’amministrazione valuta la proposta, può chiedere modifiche, e se la approva la mette a base di gara. Terza, si svolge la gara pubblica, alla quale partecipa anche il promotore insieme agli altri concorrenti.

È in questa terza fase che entra in gioco il diritto di prelazione. Se il promotore non vince la gara, la legge gli riconosce un periodo di quindici giorni per “adeguarsi” all’offerta del vincitore — in pratica, per ricopiarne le condizioni economiche — e subentrare come aggiudicatario, versando all’aggiudicatario scalzato un rimborso spese che non può superare il 2,5% del valore dell’investimento.

La ratio tradizionale di questo istituto era chiara: compensare il rischio dell’iniziativa privata. Chi investe tempo e denaro per elaborare una proposta e portarla all’approvazione dell’amministrazione si espone a una concorrenza sleale da parte di chi, avendo visto la proposta già approvata, può costruire un’offerta su misura senza aver sostenuto i costi di ideazione. Il diritto di prelazione era la risposta: ti garantiamo che, se la tua idea va in porto, potrai comunque aggiudicarti il contratto.

La Corte di Giustizia ha stabilito che questa risposta, per quanto comprensibile nella sua logica, viola il diritto europeo.

La questione sollevata dal Consiglio di Stato, il dubbio italiano

Il Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale del 25 novembre 2024, non era cieco rispetto alla tensione. Sapeva perfettamente che il diritto di prelazione poteva contrastare con i principi europei. Ma aveva anche consapevolezza degli argomenti a sua difesa.

Da un lato, la parità di trattamento: una gara dovrebbe essere vinta da chi presenta l’offerta migliore, non da chi ha il privilegio di pareggiare quella migliore dopo averla vista. Il promotore, che nella gara aveva perso, ottiene un vantaggio strutturale rispetto a tutti gli altri concorrenti. Può modificare la propria offerta dopo la chiusura della gara, cosa che a nessun altro è consentita.

Dall’altro lato, gli argomenti a favore: il principio di sussidiarietà orizzontale sancito dall’articolo 118 della Costituzione italiana, che valorizza l’autonoma iniziativa dei privati nel perseguimento di interessi generali; la flessibilità riconosciuta dalla direttiva 2014/23 alle amministrazioni aggiudicatrici nell’organizzare le procedure di selezione dei concessionari; la possibilità che il diritto europeo lasci spazio a meccanismi nazionali che premino l’innovazione privata.

Il Consiglio di Stato ha chiesto alla Corte di Giustizia di sciogliere il nodo. La Corte lo ha sciolto, senza incertezze e senza eccezioni.

La sentenza C-810/24, tre passaggi, una conclusione netta

La Corte costruisce la propria risposta in modo ordinato, affrontando nell’ordine le questioni preliminari e poi il merito.

Primo: il contratto oggetto del giudizio, ovvero realizzazione di servizi igienici, gestione per ventiquattro anni, corrispettivo costituito dallo sfruttamento di impianti pubblicitari, rientra nella nozione di concessione di lavori ai sensi dell’articolo 5, punto 1, lettera a) della direttiva 2014/23. La caratteristica determinante è il trasferimento al concessionario del rischio operativo legato allo sfruttamento degli impianti pubblicitari. Superata la soglia di applicabilità della direttiva (5.186.000 euro), la disciplina europea si applica integralmente.

Secondo: la direttiva 2006/123 sui servizi nel mercato interno — invocata dal Consiglio di Stato come possibile parametro alternativo — non si applica, perché la stessa direttiva esclude dal proprio ambito i contratti di concessione disciplinati da normativa specifica. Vince la direttiva 2014/23.

Terzo — e qui sta il cuore della sentenza: il diritto di prelazione viola il principio di parità di trattamento sancito dall’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23.

Il ragionamento è impeccabile nella sua linearità. La parità di trattamento esige che tutti gli offerenti si trovino su un piano di parità sia al momento in cui preparano le offerte sia al momento in cui queste vengono valutate. In linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione né su iniziativa dell’offerente. Il prezzo è il criterio determinante in una gara: permettere a un solo offerente di cambiare il prezzo dopo aver visto quello degli altri avvantaggia quell’offerente rispetto ai concorrenti e viola la parità di trattamento.

Il diritto di prelazione fa esattamente questo: consente al promotore di ottimizzare la propria offerta dopo aver conosciuto quella del concorrente vincitore, garantendogli che presenterà la migliore offerta possibile nell’unico momento in cui può farlo — dopo la gara, a carte scoperte. Il promotore non deve battere la concorrenza: deve solo pareggiarla.

La flessibilità delle amministrazioni non può travalicare la parità di trattamento

ATM e il Comune di Milano avevano sostenuto che la direttiva 2014/23 riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici un’ampia flessibilità nell’organizzare le procedure di selezione del concessionario — flessibilità esplicitata dal considerando 68 della direttiva stessa.

La Corte smonta l’argomento con una precisione chirurgica. Sì, la flessibilità esiste. Ma lo stesso considerando 68 la subordina espressamente all'”osservanza della presente direttiva e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento”. La flessibilità è lo spazio dentro i principi, non uno strumento per derogare ai principi.

Analogo destino subisce il riferimento all’articolo 41, paragrafo 3, della direttiva — quello che consente, in via eccezionale, di modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione quando si riceve un’offerta che propone una soluzione innovativa straordinaria. Quella norma, chiarisce la Corte, opera in un contesto completamente diverso: riguarda un’offerta ricevuta durante una gara già avviata, in risposta a un bando già pubblicato, e impone comunque all’amministrazione di informare tutti gli offerenti e di pubblicare un nuovo invito. Non ha nulla a che fare con il diritto di prelazione del promotore, che opera dopo la chiusura della gara e che non richiede alcuna nuova procedura.

Infine, l’argomento della sussidiarietà orizzontale e del valore delle iniziative private — richiamato dal Consiglio di Stato come possibile giustificazione costituzionale italiana — non regge al vaglio del diritto europeo. La libertà di stabilimento sancita dall’articolo 49 TFUE può essere limitata solo per ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica. La valorizzazione dell’iniziativa privata — per quanto apprezzabile in chiave costituzionale italiana — non rientra in nessuna di queste categorie.

La conclusione è senza appello: il diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto italiana è incompatibile con il diritto europeo.

L’impatto sul diritto italiano, una norma da riscrivere

La sentenza C-810/24 fa esplodere un problema che i giuristi italiani avvertivano da tempo ma che la prassi — e la convenienza di un meccanismo che aveva effettivamente generato molta finanza privata per le infrastrutture pubbliche — aveva finora tenuto sotto controllo.

L’articolo 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede il diritto di prelazione, è incompatibile con la direttiva 2014/23. Il nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 36/2023, contiene all’articolo 193 una disciplina analoga della finanza di progetto ad iniziativa privata. E il meccanismo di prelazione è sostanzialmente equivalente. Anche questa norma è ora sotto il fuoco diretto della Corte di Giustizia.

Non si tratta di una incompatibilità che richiede l’intervento del legislatore per produrre effetti: la primazia del diritto europeo implica che i giudici nazionali debbano disapplicare la norma interna incompatibile. Ogni procedura di project finance pendente, ogni gara in cui il promotore non abbia ancora esercitato la prelazione, o l’abbia esercitata e il contratto non sia ancora definitivamente aggiudicato, è potenzialmente esposta al rischio di impugnazione fondata su questa sentenza.

Le implicazioni sono enormi per tutti i settori che fanno largo ricorso alla finanza di progetto ad iniziativa privata: infrastrutture stradali e autostradali, parcheggi in struttura, impianti sportivi, strutture ospedaliere, reti di illuminazione pubblica, impianti di smaltimento rifiuti. E, in modo sempre più rilevante, le infrastrutture della smart city: sistemi di mobilità sostenibile, reti di ricarica per veicoli elettrici, sistemi di arredo urbano intelligente.

Cosa cambia per i Comuni e le stazioni appaltanti

Per le amministrazioni pubbliche che utilizzano la finanza di progetto come strumento privilegiato di realizzazione di opere e servizi, la sentenza impone una riflessione immediata su almeno tre fronti.

Il primo riguarda le procedure in corso: le gare di project finance avviate prima della sentenza ma non ancora concluse devono essere riconsiderate alla luce del nuovo quadro. L’esercizio del diritto di prelazione da parte di un promotore in una procedura pendente sarebbe ora altamente vulnerabile all’impugnazione.

Il secondo riguarda le procedure future: fino a quando il legislatore italiano non adeguerà il Codice dei contratti pubblici, eliminando o radicalmente riformando l’istituto della prelazione, le stazioni appaltanti che volessero comunque ricorrere alla finanza di progetto si trovano in una zona di forte incertezza giuridica.

Il terzo riguarda i contratti già stipulati: la sentenza della Corte di Giustizia non ha effetti retroattivi automatici sui contratti già perfezionati. Tuttavia potrebbe alimentare contenziosi risarcitori da parte dei concorrenti che avevano vinto la gara e sono stati scalzati dall’esercizio della prelazione in procedure ormai concluse.

Il futuro del project finance, senza prelazione è ancora conveniente?

La domanda che si porrà il sistema è inevitabile: eliminato il diritto di prelazione, il privato ha ancora convenienza a investire nell’elaborazione di proposte di finanza di progetto?

Il rischio concreto è quello descritto dalla dottrina da sempre: il free rider effect. Il promotore investe risorse significative, anche centinaia di migliaia di euro, per sviluppare un progetto di fattibilità, persuadere l’amministrazione, ottenere l’approvazione. Poi partecipa alla gara e rischia di perdere contro un concorrente che ha potuto costruire la propria offerta su un progetto già approvato, senza sostenerne i costi di ideazione.

La Corte non ignora il problema. Riconosce che il rimborso spese previsto dalla norma italiana — fino al 2,5% del valore dell’investimento — è un meccanismo legittimo e proporzionato per compensare i costi di elaborazione della proposta. Ma distingue nettamente tra compensazione economica dei costi, legittima, e garanzia dell’aggiudicazione, illegittima. Il promotore può essere rimborsato. Non può essere garantito.

Il legislatore italiano dovrà trovare meccanismi alternativi per incentivare l’iniziativa privata senza tradire la concorrenza. Punteggi aggiuntivi in sede di valutazione dell’offerta per il promotore? Prelazioni parziali su lotti diversi? Premialità economiche nell’aggiudicazione? Il campo è aperto, ma i confini sono ora più chiari. Ogni meccanismo che consenta al promotore di modificare la propria offerta dopo aver conosciuto quella degli altri viola la parità di trattamento.

Una sentenza che viene da Milano e che cambia tutta l’Italia

C’è una certa ironia nel fatto che la sentenza che demolisce un istituto centrale del diritto degli appalti pubblici italiani nasca da un contratto per bagni pubblici a Milano. Ma è la storia del diritto europeo: le grandi questioni sistemiche emergono spesso da casi apparentemente minori, in cui la tensione tra norma nazionale e principio europeo raggiunge la soglia critica che impone il rinvio pregiudiziale.

Il Consiglio di Stato aveva il merito di aver visto quella tensione e di non aver risolto la questione in modo salomonitico, scegliendo invece la strada più corretta: domandare alla Corte di Giustizia. La risposta è arrivata in tempi eccezionalmente rapidi — meno di tre mesi dall’ordinanza di rinvio alla sentenza — il che rivela la consapevolezza della Corte dell’urgenza sistemica della questione.

Per le città italiane che puntano sulla finanza di progetto privata per realizzare infrastrutture urbane intelligenti — dalla mobilità sostenibile all’illuminazione pubblica, dai parcheggi interrati ai sistemi di gestione dei rifiuti — questa sentenza non è una cattiva notizia in assoluto. È una notizia che richiede adattamento. Il privato può ancora proporre, può ancora partecipare, può ancora essere compensato. Non può più essere garantito.

E questo, alla fine, è esattamente quello che il mercato unico europeo pretende.