Appalti pubblici e raggruppamenti delle imprese, il TAR Campania estende il novero degli operatori

Il nuovo codice dei contratti pubblici consente alle imprese e ai consorzi i cd. raggruppamenti al fine di partecipare alle gare e svolgere i relativi lavori. E’ l’articolo 68, titolato “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici” a dettare la disciplina, sulla quale il TAR Campania ha di recente fornito puntualizzazioni interpretative in senso estensivo (Sezione 1, Sentenza 11 giugno 2024, n. 1267).

Soggetti cooptati e riuniti

Sia l’art. 68, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 che l’art. 30 dell’allegato II.12 allo stesso codice consentono la cooptazione al “concorrente singolo” ovvero ai “concorrenti che intendono riunirsi in raggruppamento temporaneo”.

Possono, per l’effetto, ricorrere a tale istituto, non solo i raggruppamenti temporanei ovvero, come suggerirebbe la collocazione sistematica dell’art. 68, i consorzi ordinari, bensì pure il “singolo concorrente”.

Requisiti richiesti

Anzitutto i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori, ovvero ulteriori raggruppamenti che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2 dell’articolo 68, dove si precisa che, fatto salvo quanto previsto dal comma 4, in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle.

Si rinvia alle disposizioni contenute nell’allegato II.12, previa verifica di compatibilità ai fini dell’applicazione.

Limite al 20 %

Ove il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti elencati all’articolo 68, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi differenti da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime:

• non superino il 20 % dell’importo complessivo dei lavori,
• l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.

In tal senso si esprime il comma 12 dell’articolo 68.

Ermeneutica della cooptazione

Il Tar Campania (sentenza n. 1267/2024) ha precisato che la cooptazione nell’ambito del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) può essere interpretata alla luce del principio dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del medesimo decreto (il quale, secondo il successivo art. 4 costituisce anche criterio di interpretazione e di applicazione delle disposizioni del Codice), quale forma speciale di cooperazione nell’esecuzione dell’appalto, che ha l’obiettivo di offrire a imprese non totalmente prive di qualificazione, poiché già qualificate in relazione a categorie differenti e per importi globalmente utili, l’opportunità di maturare i requisiti necessari a conseguire l’attestazione SOA per ulteriori categorie di lavori.

Limiti di abilitazione dell’operatore cooptato

Lo stesso istituto abilita un operatore economico, privo dei prescritti requisiti di qualificazione, alla sola esecuzione dei lavori e nei limiti del 20 % del relativo importo, in deroga alla disciplina vigente in ambito di qualificazione SOA, con l’effetto che l’operatore cooptato:

• non può acquistare lo status di concorrente né alcuna quota di partecipazione all’appalto;
• non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;
• non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;
• non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.

Ampliato il novero degli operatori

Discende che la ratio della cooptazione è, puramente e semplicemente, quella del favor per l’ampliamento del novero delle imprese operanti nel segmento di mercato di riferimento, a vantaggio degli operatori economici e delle Stazioni appaltanti, le quali potranno disporre di una più estesa platea di competitor nelle future procedure, tuttavia in una prospettiva di primo accesso mediante il supporto di un operatore economico:

• già munito di adeguata qualificazione,
• che assume la responsabilità della corretta esecuzione.

Interpretazione estensiva della cooptazione

La spiegata interpretazione delle disposizioni di cui all’art. 68, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023, come pure dell’art. 30 dell’allegato II.12 al medesimo decreto, ha consentito di ritenere, al Tar Campania, che non sussistono ragioni per limitare il ricorso alla cooptazione solamente ai consorzi ordinari e ai raggruppamenti temporanei di imprese, e che sussistono, al contrario, plurimi motivi per ammettere il ricorso alla cooptazione anche da parte dei consorzi stabili e da parte di ogni concorrente, quale che sia la forma di partecipazione prescelta.